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Sobre este Tutorial

Autor:	LUIZ VICENTE JUNIOR
Data:	05-08-2005
Categoria:	Direito
Assunto:	DIREITO DO TRABALHO
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DIREITO DO TRABALHO - MÓDULO - II

I) Princípios de Direito do Trabalho – Continuação

Vamos à definição dos princípios de Direito do Trabalho enumerados no tutorial anterior:

a) Princípio da proteção

Trata-se de princípio que visa atenuar a desigualdade entre as partes em Juízo, razão pela qual, engloba os demais princípios que favorecem o trabalhador. Na verdade esta orientação revela-se de maneira inconfundível através da própria norma, demonstrando que a sociedade reconhece naquele que dispõe unicamente de sua força de trabalho, a parte mais fraca na relação, o que bem ilustra o art. 468, “caput”, da CLT:

“Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

b) Princípio da Norma mais Favorável

Tal princípio informa ao operador do Direito que se existirem duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, dever-se-á aplicar aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador.

Na aplicação deste princípio, permite-se até mesmo afastar a aplicação hierárquica das normas, o que implica objetivamente, que determinado dispositivo legal com prevalência sobre outro(s) poderá ser preterido, caso o interessado tutelado exerça força de atração à norma “inferior”, ao se vislumbrar que apresenta condição favorável de solução à demanda proposta.

Não há dúvida, entretanto, que a aplicação de tal princípio encontra-se subordinada aos rígidos limites estabelecidos pela ordem jurídica, não se cogitando sua aplicação meramente empírica ou interpretativa de maneira a despi-la da cientificidade necessária a assegurar que o encaminhamento na solução de questões similares siga um mesmo curso ou impliquem em insegurança jurídica dos jurisdicionados, posto que sua aplicação deverá estar jungida às fronteiras do sistema jurídico vigente.

Por fim, o princípio poderá ser utilizado na interpretação das normas jurídicas, o que deverá ocorrer mediante a otimização no enquadramento jurídico de uma da situação de fato e do exame teleológico (finalístico) dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, desde que mantidos os critérios técnico-científicos informadores da ordem jurídica.

c) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas;

Informa este princípio que deve haver prevalência das normas trabalhistas, não podendo as partes, via de regra, as afastarem mediante declaração bilateral de vontades, caracterizando, assim, restrição à autonomia das partes no ajuste das condições contratuais trabalhistas.

d) Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas;

Este princípio projeta o anterior, revelando o caráter imperativo das normas trabalhistas, bem como a sua essência social, cujo conteúdo protetivo tem espectro de interesse público coletivo, delimitando restritivamente a possibilidade de disponibilidade das partes, evidentemente que colocando a salvo direitos do trabalhador, forma pela qual se reduzem as desigualdades jurídicas que se evidenciam entre as partes na relação de trabalho.

Este princípio encontra-se bem delineado pelo art. 468, caput, da CLT, que assim dispõe:

“Art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

Perceba que a limitação imposta às partes tem o nítido propósito de oferecer proteção ao trabalhador, já que o conjunto de garantias mínimas e essenciais encontra-se assegurado pela Lei: não será objeto de negociação para a concessão e, muito menos, com vistas à supressão ou redução.

Para ilustrar, as anotações em CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) referente a vínculo empregatício judicialmente reconhecido, não podem ser objeto de acordo, já que se trata de norma de ordem pública, ou, se preferir, norma cogente.

O empregado não pode dispor de suas férias; não pode individualmente firmar acordo que reduza o seu salário; não pode prescindir de equipamentos de segurança na realização de trabalhos que coloquem em risco sua vida ou saúde e etc.

Tal princípio é também conhecido como “princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas”.

e) Princípio da Condição mais Benéfica;

Este princípio guarda as mesmas propriedades contidas no princípio da norma mais favorável, residindo a distinção no fato de que este princípio é aplicável no tocante às cláusulas do contrato, não englobando os dispositivos normativos de lei que regulam determinada situação relativa ao contrato de trabalho.

Assim, se quando do ingresso do trabalhador em uma empresa, rezava em instrumento normativo que o adicional a ser pago a título de horas extraordinárias seria de 60% (sessenta por cento), não será válida cláusula que estipule índice inferior, de modo que alcance, validamente, aquele referido trabalhador.

Veja o que dispõe o Enunciado Nº 51 do TST (Tribunal Superior do Trabalho):

“ ENUNCIADO Nº 51 - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/73, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 - Inserida em 26.03.1999).”

f) Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva;

Este princípio, espelhado no princípio geral do Direito Comum, resumido pelo brocardo pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), assume particular e especial feição na área justrabalhista, o que se pode entrever até mesmo pela sua denominação: a intangibilidade contratual restringe-se à proibição de supressão ou redução de direitos e vantagens dos trabalhadores.

Tal preceito obstaculiza as alterações que, porventura, venham a expressar interesses e vantagens dos empregadores ou quem faça suas vezes, assegurando que a eventual desregulamentação nas relações de trabalho não implicará em privilégios para a parte detentora dos meios de produção e, por conseguinte, do capital, como forma de reduzir a inescondível desigualdade de condições entre os sujeitos da relação de trabalho.

A própria Lei, e novamente invocamos o art. 468 da CLT, coloca a salvo os direitos conquistados pelos trabalhadores.

Não se poderá deixar de registrar ser desejável, além de ser hoje uma constatável tendência de fato, que as condições de trabalho sejam cada vez mais objeto de livre negociação por parte de trabalhadores e empregadores, o que deverá ocorrer através do fortalecimento das entidades representativas dos trabalhadores (neste sentido a tão propalada reforma sindical) e da reforma na legislação trabalhista.

Por fim, ilustra de maneira plena o espírito de tal princípio, o art. 444 da CLT:

“Art. 444 da CLT – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação pelas partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”

g) Princípio da Intangibilidade Salarial;

Este princípio assegura a irredutibilidade salarial, revelando-se como espécie do gênero da inalterabilidade contratual lesiva.

O conteúdo em si da proteção oferecida por tal princípio é garantir ao trabalhador perceber a contraprestação a que faz jus por seu trabalho, de maneira estável, não sujeita as oscilações da economia e às instabilidades do mercado e, por extensão, assegurar a satisfação de um conjunto, ainda que eventualmente mínimo, de suas necessidades, entre as quais a alimentação.

Há diversos dispositivos legais que asseguram tutela em relação aos salários:

“ Art. 7º, da C.F.: - São direitos dos trabalhadores (...) além de outros:

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

X – proteção do salário na forma da Lei, constituindo crime a sua retenção dolosa.

Exatamente por não ter qualquer possibilidade de auferir grandes vantagens de ordem econômica para si próprio, prerrogativa exclusiva do detentor dos meios de produção e/ou de capital, não pode o trabalhador participar dos riscos da atividade econômica, quer através da redução direta do valor nominal de seu salário (e, ampliativamente, de sua remuneração); quer através da redução de jornada de trabalho, tarefa ou alteração de critério na apuração de valores de composição de sua remuneração.

Atente para o fato de que, como exceção à regra, há possibilidade de haver redução salarial: se decorrente de convenção ou acordo coletivo de trabalho.

h) Princípio da Primazia da Realidade;

Informa tal preceito que na análise das questões relativas às relações de trabalho, deve-se observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que eventualmente os atestem.

Destacamos alguns aspectos que legitimam a imperatividade de tal princípio:

a) Durante a relação de trabalho, dada sua condição de subordinação e dependência, o trabalhador não pode opor-se à formalização de alterações contratuais e práticas que, não raro, lhe são lesivas. Exemplo é a proibição de anotação em cartão de ponto do horário efetivamente trabalhado;

b) É bastante comum verificar alterações nas condições de trabalho pactuadas (através de contrato escrito) ao longo do tempo, alterações estas que, salvo raras exceções, não são incorporadas formalmente ao contrato de trabalho e;

c) Como cediço, os contratos de trabalho podem ser escritos ou verbais. Evidente que nos verbais o contrato só assume condição de efetiva existência com o decorrer do tempo, ditado pelas práticas estabelecidas entre os sujeitos da relação de trabalho.

Em síntese: o fato precede a forma.

i) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego;

Este princípio não distoa dos demais. É francamente favorável ao trabalhador, na medida em que com o passar do tempo incorporam-se ao seu patrimônio jurídico vantagens alcançadas pelas negociações coletivas e pelas inovações legislativas e, principalmente, aquelas de caráter pessoal, como por exemplo, promoções e adicionais que, por sua habitualidade, passam a integrar o contrato de trabalho.

Além de vantagens diretas, que possuem uma natureza eminentemente econômica como as supracitadas, não resta dúvida que um vínculo de trabalho duradouro testemunha progressos pessoais e familiares do trabalhador, já que a estabilidade no emprego oferece uma base mais sólida, inclusive e principalmente no aspecto social, permitindo que o trabalhador desfrute de bem estar físico, mental e social.

Há dois institutos legais que bem expressam a qualidade exponencial deste princípio: o FGTS e a indenização compensatória pela despedida arbitrária.

São inúmeros os reflexos práticos deste preceito, entre os quais destacamos a sucessão de empregadores, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT:

“Art. 10 da CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”

“Art. 448 da CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”

Como se pode perceber, nem mesmo as alterações na estrutura jurídica ou mudança na propriedade da empresa (eventual circunlóquio é do próprio texto legal), colocará termo ao contrato de trabalho.

j) Princípio “in dubio pro operario”.

Também conhecido como “in dúbio pro reo” ou “in dúbio pro misero”.

Este princípio encontra-se absorvido pelo princípio da norma mais favorável, que colocou à margem eventuais estrabismos jurídicos que pretendiam legitimar a desigualdade entre as partes através do franco favorecimento ao trabalhador.

Não será demais lembrar que os supracitados princípios, notadamente este ora em estudo, inclinados de forma patente a proteger os interesses do trabalhador, devem ser aplicados com a finalidade precípua de reduzir as desigualdades entre as partes, uma vez que o trabalhador é notoriamente a parte mais frágil na relação.

Enfim, a denominação “norma mais favorável” veio afastar também a idéia de um conteúdo empírico e anticientífico de que se impregnava o conceito “in dúbio pro misero”, ainda que, frise-se, no plano estritamente conceitual.

II) Aplicações dos preceitos da C.L.T: Conceito de Empregado e Empregador (arts. 2º, 3º e 7º)

Veja o teor do art. 2º e parágrafos da CLT:

“ Art. 2º - Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.”

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para fins exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

A definição de empregador tem especial importância, na exata medida em que principal parâmetro para identificação de condição de existência da chamada relação de emprego. (Você verá no tópico “III”, a seguir, a distinção entre relação de emprego e relação de trabalho).

Primeiramente, observe que as condições suficientes para classificar a figura do empregador devem manifestar-se simultânea e cumulativamente, sem o que, restará descaracterizada a matriz jurídica descrita no art. 2º da CLT.

O referido dispositivo apresenta de maneira indistinta a empresa individual (pessoa física) e a empresa coletiva (pessoa jurídica) como empregadores, que assumindo os riscos da atividade econômica, admitirem, assalariarem e dirigirem a prestação pessoal de serviços.

Em síntese, vejamos quais são as características próprias e típicas dos empregadores: os riscos econômicos do negócio são exclusivamente do empregador (é quem assume os riscos); critérios pessoais para admissão do empregado (é ele quem admite); o trabalho se realiza mediante pagamento de salário (assalaria); a direção (dirige) do trabalho desenvolvido, que deve ser prestado pessoalmente, ou seja, exclusiva e unicamente pelo contratado, não podendo tal prestação ser delegada ou repassada a terceiros (prestação pessoal de serviços).

O aspecto atinente aos riscos da atividade econômica é também conhecido pela denominação alteridade, que na definição do dicionário Aurélio quer dizer, “qualidade que é do outro”, ou seja, em termos práticos, característica de caráter exclusivo do empregador.

O § 1º do art. 2º da CLT traz excepção no particular, equiparando à condição de empregador àqueles que nomina, particularmente, bem como, de maneira genérica, “outras instituições sem fins lucrativos”.

O § 2º do art. 2º da CLT, em consonância ao § 1º, amplia o espectro de conceituação do que seja empregador de maneira a viabilizar a responsabilização plural, em caráter solidário, das empresas que tenham entre si liame jurídico, ainda que uma só delas figure como sujeito típico da relação de emprego.

Os supracitados 1º e 2º parágrafos do art. 2º da CLT refletem de forma bastante pronunciada o conteúdo protetivo dos princípios acima estudados.

Veja o que dispõe o art. 3º e parágrafo único, da CLT:

“ Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

Como implicação lógica, do outro lado da relação de emprego, em contraponto à figura do empregador, temos o “trabalhador”, que: a)não assume qualquer risco econômico inerente à atividade desenvolvida; b) geralmente passa por um processo de seleção antes de ser contratado; c) recebe salário como contraprestação ao labor prestado; d) é subordinado ao empregador e; e) presta o trabalho pessoalmente.

O disposto no parágrafo único do art. 3º da CLT, assegurando a igualdade de tratamento (isonomia), vem respaldado por norma constitucional, qual seja, o inciso XXXII, art. 7º, da C.F./88:

“Art. 7º da C.F./88 …………………………………………………………………………………..

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;”

Finalmente, veja o que dispõe o art. 7º da CLT:

“ Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;
aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividade que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; **dispositivo tacitamente revogado**
aos funcionários públicos da União, dos Estados, e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;
aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.

Tal dispositivo cuida da restrição de aplicação dos preceitos da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), ressalvadas disposições expressas em contrário.

Assim, dispõe a alínea “a” que ao empregado doméstico não são aplicáveis os preceitos da CLT, cuja relação é regida pela Lei 5.859/72 e pelo parágrafo único, art. 7º, da Constituição Federal. ** Tema selecionado que será objeto de estudo em série de tutoriais que serão publicados em breve. **

A alínea “b” do art. 7º da CLT foi tacitamente revogada pelo art. 7º, “caput”, da Constituição Federal, que estabeleceu condição de igualdade entre o trabalhador urbano e o trabalhador rural.

As alíneas “c” e “d” tratam de funcionários públicos (servidores públicos) que estejam subordinados a regime jurídico próprio, ou seja, cuja relação jurídica não seja regida pela CLT. Observe que aos empregados públicos (espécie do gênero servidor público), cujas relações contratuais têm natureza jurídica eminentemente trabalhista, encontram-se subordinados aos preceitos da CLT, observando-se algumas restrições e peculiaridades, haja vista que são aplicáveis a estas relações as normas de direito administrativo que, pelo imperativo da prevalência do interesse público, não raro, exorbitam e derrogam as normas do direito comum.

III) Distinção entre relação de trabalho e relação de emprego

Para estabelecer uma distinção básica entre relação de trabalho e relação de emprego será suficiente definir o que seja uma e outra coisa.

Antes porém, importa considerar que há uma grande (e profícua) discussão sobre quais as relações estariam açambarcadas na expressão “relação de trabalho” utilizada no texto constitucional (art. 114), particularmente quanto as relações de consumo (consumeristas) e as relações entre trabalhadores avulsos e os OGMOS (Órgãos Gestores de Mão-de-Obra).

A priori, podemos definir relação de trabalho como sendo qualquer forma de prestação de serviço;qualquer forma de relação jurídica onde haja prestação de trabalho humano e, finalmente, toda forma de realização de trabalho prestado a outrem. De tal modo abrangente a expressão, que até mesmo o trabalho gratuito, prestado em caráter voluntário nela está inserto, e as eventuais lides decorrentes de tais relações, como por exemplo, o trabalho desenvolvido em uma dessas condições exercido em local insalubre por menor, é questão que, não excepcionada pela lei, é de competência da Justiça do Trabalho.

Como relação de emprego podemos entender o trabalho prestado de forma subordinada, em caráter não-eventual, de trato oneroso, de forma pessoal, prestado por pessoa física.

Destaca-se como característica especialmente peculiar da relação de emprego a subordinação, razão pela qual, não raro, é também denominada como relação de trabalho subordinado.

Tal distinção tem vital importância do ponto de vista jurídico, já que é definidor do alcance de responsabilidade do tomador de serviços (ou empregador), não somente em relação ao trabalhador diretamente, como perante os Órgãos Previdenciário e Fiscal; define o conjunto de direitos e obrigações entre os sujeitos da relação trabalho; determina particularidades processuais no tocante a Justiça Gratuita; Honorários periciais prévios e sucumbência, para citar apenas alguns exemplos, nos termos do estabelecido na Instrução Normativa Nº 27 do C. TST (cuja íntegra pode ser encontrada no Tutorial: “Competência material da Justiça do Trabalho – Parte III).

*** AGUARDE PUBLICAÇÃO: Direito do Trabalho – Módulo –III ***

VOCÊ SABIA ?

“ Astreintes é o nome dado pelo Direito Francês ao Instituto que tem como finalidade forçar o obrigado a cumprir a decisão judicial por meio da estipulação de uma soma em dinheiro para cada dia de atraso na execução de uma decisão.”

Fonte:http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto772.htm

“ Astreinte: do latim astringere de ad e stringere, apertar, compelir, pressionar; daí a voz francesa astreinte e a vernácula estringente. Penalidade imposta ao devedor, consistente numa prestação periódica que vai sendo acrescida enquanto o montante global do débito não é pago.” Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004.

Como exposto, a astreinte é uma pena pecuniária fixada em prestação periódica (geralmente diária), cujas parcelas vão se somando com o fluir do tempo, sendo o marco inicial o momento em a parte toma ciência do comando judicial para fazer ou deixar de fazer e tem como termo final o cumprimento da obrigação judicialmente fixada.

Não deve ser confundida com as perdas e danos ou multa, cujos valores são fixados em razão de mensuração da obrigação em si mesma ou, ainda, judicialmente arbitrados considerada a peculiaridade do caso concreto.

Assim, não se pode falar em “fixação deastreintesno importe de R$ 1.000,00 em caso de não cumprimento de obrigação de fazer”: o estabelecimento de um valor fixo (único) caracteriza-se como multa, pura e simples. Correto será “fixar asastreintes em R$ 100,00 diários, até integral cumprimento da obrigação estabelecida à f. ...” .

TEMAS DOS 03 (TRÊS) PRÓXIMOS TUTORIAIS

Principais prazos processuais trabalhistas
Empregados Domésticos – Parte I
Os encargos sociais e a Justiça do Trabalho – Parte III

Obs.: O desenvolvimento simultâneo de temas, através de abordagens intercaladas, visa a abordagem “em tempo real” das novas questões, interpretações, tendências, legislação e jurisprudência, relacionadas com o Direito do Trabalho. Para sua organização, atente para o tema principal (ex. “As novas competências da Justiça do Trabalho”) e para a indicação de subdivisão que lhe sucede (parte I, II, III e ect.). Ao final de cada tutorial você terá a informação sobre as futuras abordagens sobre o tema, através da seguinte indicação: “Aguarde publicação do tema: Jornada de Trabalho: Horas extraordinárias – Parte I.”

Prezado leitor: dúvidas, críticas, comentários e sugestões poderão ser formulados para trabalho77@terra.com.br.

Espero que este trabalho tenha contribuído para o seu desenvolvimento pessoal e/ou profissional. Até a próxima.

Luiz Vicente Junior.

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